“如果我还手的话，也许会变成互殴。”近日，湖南益阳一店主被殴打事件引发关注。案情并不复杂，一男子酒后在某快递代收点购买槟榔后，借故滋事，殴打了店主，目前已因涉嫌寻衅滋事罪被依法刑事拘留。真正令人印象深刻的是，被殴打的店主从头到尾都没有还手，只是默默忍受。
是什么造成了被殴打的店主从头到尾都没有还手，只能默默忍受，按理说现在是法治社会了，这种事情即便不懂法的社会大众都懂得谁对谁错，应该积极防卫才对。根据笔者这些年办理刑事案件的经验及查阅相关案例和相关资料，下面简要分析一下正当防卫的构成及造成这种社会情形的具体原因。
什么是正当防卫？
根据《刑法》第二十条【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
正当防卫是公民依法享有的权利。根据刑法第20条第1款关于正当防卫概念的规定，正当防卫的构成是主、客观条件的统一，包括：
1、防卫意图，所谓防卫意图是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此防卫意图包括防卫认识和防卫意志，（1）防卫认识简单来说就是对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。这里对不法侵害的认识，是防卫人意识到国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利受到正在进行的不法侵害。没有正当防卫的认识，就不可能产生正当防卫的意志，也就没有防卫意图可言。(2)对于正在进行的不法侵害有制止决意，即防卫意志。正当防卫意志体现在对防卫行为的自觉支配或者调节作用，推动防卫人实施防卫行为，并且积极地追求保护国家、公共利益和其他合法权利免受侵害的目的。
2、防卫客体，防卫客体主要是指实施不法侵害行为人的人身。因为不法侵害是行为人通过其外部身体动作来实施的。为了制止这种正在进行的不法侵害，必须对其人身采取强制性、暴力性的防卫手段。
3、防卫时间，防卫时间是指防卫人做出防卫行为的合理时间，是正当防卫的客观条件之一，防卫人只有在不法侵害行为开始时至不法侵害尚未结束时实施防卫意图，才属于正当防卫。（1）.如陈兴良教授所说的在确定不法侵害的着手，从而判断正当防卫的开始时间的时候，不能苛求防卫人，而是应该根据当时的主观和客观的因素全面分析。例如，对于入室犯罪来说，只要已经开始入室，未及实施其他侵害行为，也应当视为已经开始不法侵害。在个别情况下，不法侵害虽然还没有进入实行阶段，但其行为具有法益侵害的紧迫危险性，不进行正当防卫不足以保护国家、公共利益和其他合法权益。在这种情况下，可以实行正当防卫。比如说行为人为实施强奸，假意约被害人至其指定的地方谈事，被害人到了指定的地方发现不对要走，如遇阻拦就可以正当防卫，因为此时不法侵害行为虽未实行，但已经有了法益侵害的紧迫危险性，(2).终止时间。在不法侵害终止以后，正当防卫的前提条件已经不复存在。因此，一般不再发生防卫的问题。所以，必须正确地确定不法侵害的终止，以便确定正当防卫权利的消失时间。笔者认为，我国刑法中正当防卫的目的是使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。因此，不法侵害的终止应以不法侵害的危险是否排除为其客观标准。在以下三种情况下，应当认为不法侵害已经终止，不得再实行正当防卫：第一，不法行为已经结束；第二，不法侵害行为确已自动中止；第三，不法侵害人已经被制服或者已经丧失侵害能力。在以上三种情况下，正当防卫人之所以必须停止防卫行为，是因为客观上已经不存在法益侵害危险，或者不需通过正当防卫排除其危险。
4、防卫起因，正当防卫的前提是存在不法侵害，也就是侵害法益的行为，不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为，这是正当防卫的起因条件。
5、防卫限度， 正当防卫不能明显超过必要限度，否则就是防卫过当。关于如何理解正当防卫的必要限度，需要从以下三点入手，（1）.不法侵害的强度，所谓不法侵害的强度，是指不法行为的性质、行为对客体已经或可能造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。（2）.不法侵害的缓急，所谓不法侵害的缓急是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利侵害的紧迫危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，考察该大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必须，更应以不法侵害的缓急等因素为标准；在某些情况下，不法侵害已经着手，形成了不法侵害的紧迫性，但侵害强度尚未发挥出来，因此无法以侵害强度为标准，只能以侵害的紧迫性为标准，确定是否超过了正当防卫的必要限度。（3）不法侵害的法益，不法侵害的法益就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的重要因素之一。根据不法侵害的法益来确定正当防卫是否超过必要限度，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需，因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，而就可以认为是超过了必要限度。
正当防卫与互相斗殴的区别
正当防卫与互相斗殴的区别在于。在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为不能被认定为正当防卫。这里的互相斗殴，是指参与者在其主观上的不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续的互相侵害行为。正当防卫是防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。
造成正当防卫难以认定的现实原因
1、2018年以来一系列涉及正当防卫案件（“江苏昆山龙哥被反杀案”、“于欢故意杀人案”等）一开始甚至炒热以后，都被司法机关作为犯罪案件去对待，很大程度上是传统司法观念的影响，尤其是受正当防卫不能“明显超过”必要限度传统理解的束缚，没有把“法”与“不法”、“正义”与“非正义”、“见义勇为”与“不法侵害”作出根本区别。对涉案行为的性质没有首先依法界定，而只是当做一般的伤害案件、侵权案件，看一看谁受伤了，谁先动手了，谁的力度更大，就作出认定。把正当防卫行为只看作是加害行为与侵害行为的对抗，没有看到行为背后人的动机目的、行为的社会和法律性质，因此也就没有把司法应该支持什么、约束什么、制裁什么这个灵魂体现出来。固守传统观念，没有考虑到“法”和“不法”的区别，更谈不上体现“法”不能向“不法”让步的理念了。
2、受上述传统司法观念影响，脱离实际、学理地对防卫时机、防卫手段、防卫力度、防卫后果等作出种种不切实际的限制，没有把活生生的人、把自己摆进去，真正贴近实际、融入案情去设身处地考虑：如果是自己遇见同样的不法侵害会有什么反应？正是因为以往这样的刑法理念、司法实践，才有了刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，致死、致伤上述不法侵害人都不承担刑事责任。”这样的法律规定要结合刑法第二十条第二款的适用来思考，把自己放在当时环境中去考虑当事人的反应，而不是进行事后的分析。
如何把握正当防卫的“度”？
最高人民检察院副检察长孙谦曾指出，任何权利都不能滥用，正当防卫权更是如此，“过”与“不及”均非司法之追求。一方面，对明确的犯罪、反击型案件，要鼓励大胆适用正当防卫，纠正以往常被视作“正常”的保守惯性，避免对防卫行为作过苛、过严要求；另一方面，司法实践也不能矫枉过正，防止“一刀切”“简单化”。要注意防卫措施的强度应当具有必要性，还要在认定防卫性质时仔细分辨。
同时，他也强调公民如果遇到不法侵害，具备条件的应当优先选择报警，通过公安机关解决矛盾、防范侵害，尽可能理性平和解决争端，避免滥用武力，共同培育和谐良好的社会风尚。
Copyright(c)2019 湖南五湖律师事务所 地址：湖南省长沙市开福区黄兴中路87号万代大酒店15楼 技术支持：中企动力 长沙 湘ICP备20001968号-1 此网站已支持ipv6访问 五湖律师.网址
